أمر عدد 1638 لسنة 2003 مؤرخ في 4 أوت 2003 يتعلق بتنقيح وإتمام الأمر عدد 3158 لسنة 2002 المؤرخ في 17 ديسمبر 2002 المتعلق بتنظيم الصفقات العمومية

Le Président de la République,

Sur proposition du Premier ministre,

Vu le code de la comptabilité publique promulgué par la loi n° 73-81 du 31 décembre 1973 et l'ensemble des textes qui l'ont modifiée ou complétée et notamment la loi n° 2003-43 du 9 juin 2003,

Vu la loi n° 75- 33 du 14 mai 1975, portant promulgation de la loi organique des communes et l'ensemble des textes qui l'ont modifiée ou complétée et notamment la loi n° 95-28 du 24 juillet 1995,

Vu la loi organique n° 89-11 du 4 février 1989, relative aux conseils régionaux complétée par la loi n° 93-119 du 27 décembre 1993,

Vu la loi n° 89-9 du 1er février 1989, relative aux participations, entreprises et établissements publics et l'ensemble des textes qui l'ont modifiée ou complétée et notamment la loi n°2001-33 du 29 mars 2001,

Vu le code des sociétés commerciales promulgué par la loi n° 2000-93 du 3 novembre 2000 modifiée par la loi n° 2001-117 du 6 décembre 2001,

Vu le décret n° 69-400 du 7 novembre 1969, portant création du Premier ministère et fixant les attributions du Premier ministre,

Vu le décret n° 2002-3158 du 17 décembre 2002, portant organisation des marchés publics,

Vu l'avis du ministre des finances, Vu l'avis du tribunal administratif.

Décrète :

Article premier - Les dispositions des articles 3 , 26, 39, 46, 69, 70, 72, 73, 75, 80, 81, 93, 99, 110, 112, 117, 122, et 141 du décret n° 2002- 3158 du 17 décembre 2002, portant organisation des marches publics sont abrogées et remplacées par les dispositions suivantes :

Art. 3 (nouveau) - Doivent faire l'objet de marchés écrits, les commandes dont le montant toutes taxes comprises est supérieur à :

- cinquante mille (50.000) dinars pour les travaux,

- quarante mille (40.000) dinars pour les études et la fourniture de biens ou de services dans le secteur de 1'informatique et des technologies de la communication,

- trente mille (30.000) dinars pour la fourniture de biens ou de services dans les autres secteurs,

- quinze mille (15.000) dinars pour les études dans les autres secteurs.

Toutefois, les conseils d'administration ou les conseils de surveillance des entreprises publiques peuvent décider de relever le montant à partir duquel les commandes doivent faire l'objet de marchés écrits dans une limite ne pouvant dépasser cent mille (100.000) dinars toutes taxes comprises, et ce, pour les travaux, la fourniture de biens et de services dont la liste détaillée est soumise a l'avis préalable de la commission des marchés de l'entreprise.

Art. 26 (nouveau) - Les cahiers des clauses particulières ne doivent pas comporter des dispositions qui sont de nature à éliminer ou à exclure la participation des entreprises tunisiennes à la commande publique.

Sont considérées comme dispositions à caractère éliminatoire au sens du présent article, l'exigence des soumissionnaires d'avoir des références se rapportant à l'exécution de projets similaires dans des domaines ou les entreprises nationales n'ont pas auparavant opéré.

Dans ce cas, l'acheteur public doit sauf dans des cas exceptionnels dément justifiés remplacer la condition des références similaires, par des projets ayant le même degré de complexité dans le domaine objet du marché sans pour autant titre similaires.

La commission des marchés compétente émet obligatoirement son avis au sujet de ces justifications.

Art. 39 (nouveau) - Les marchés par entente directe précédés d'une consultation peuvent titre passes dans les cas suivants :

1- les commandes pour lesquelles il y a intérêt à choisir et acheter aux lieux de leur production ou stockage, en raison de leur nature particulière et de la spécificité de l'emploi auquel elles sont destinées,

2- les commandes qui ne sont exécutées qu'à titre de recherche d'essais, d'études ou d'expérimentation,

3- les commandes qui ayant donné lieu à une procédure d'appel d'offres, n'ont fait l'objet d'aucune offre ou à l'égard desquelles, il a été proposé des offres inacceptables a condition que le recours é l'entente directe permette la passation d'un marché dans des conditions acceptables et plus avantageuses,

4- dans le cas d'urgence pour les commandes devant titre exécutées aux lieu et place du titulaire du marché détaillant,

5- les prestations de transport ou d'assurance confiées aux entreprises publiques de transport ou d'assurances,

6- les commandes qui dans les cas d'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles ne peuvent subir les délais d'une procédure d'appel a la concurrence,

7- les commandes que les nécessités de sécurité publique ou de défense nationale empêchent de faire exécuter par voie d'appel d'offre ou lorsque l'intérêt supérieur de l'état l'exige,

8- les marchés de travaux et de fournitures de biens ou de services passés avec les micro-entreprises dans le cadre de programmes à caractère social à condition que le montant de ces marchés toutes taxes comprises n'excède pas soixante-dix mille dinars (70.000 dinars). Pour les marchés-cadre, dont la durée d'exécution excède un an, le montant à prendre en considération est de soixante-dix mille dinars (70.000 dinars) toutes taxes comprises pour chaque année,

9- les commandes de l'informatique et des technologies de la communication en vertu des dispositions de l'article 25 du présent décret.

Art. 46 (nouveau) - Les cahiers des charges déterminent les garanties pécuniaires à produire par chaque soumissionnaire au titre du cautionnement provisoire et par le titulaire du marché au titre du cautionnement définitif.

L'acheteur public fixe le montant du cautionnement provisoire par application d'un pourcentage compris entre 0.5% et 1.5% du montant estimatif de la commande objet du marché. L'acheteur public peut fixer exceptionnellement le montant du cautionnement provisoire par rapport a un montant forfaitaire qui tient compte de l'importance et de la complexité du marché.

Le montant du cautionnement définitif ne peut être supérieur à 3% du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des avenants lorsque le marché n'est pas assorti de délai de garantie et a 10% lorsque le marché comporte un délai de garantie.

Toutefois, pour certains marchés de fourniture de biens ou de services, il peut ne pas être exigé de cautionnement lorsque les circonstances ou la nature du marché le justifient, et ce, après avis de la commission des marchés compétente.

Art. 69 (nouveau) - Sauf stipulations contraires des cahiers des charges, la séance d'ouverture des plis est publique pour les marchés qui relèvent de la compétence de la commission supérieure des marchés et des commissions départementales des marchés.

Les candidats peuvent assister à la séance publique d'ouverture des plis techniques aux lieu, date et heure indiqués dans l'avis d'appel d'offres.

Toutefois, seuls les candidats dont les offres techniques ont été acceptées conformément au rapport de dépouillement technique peuvent assister à l'ouverture des plis financiers. A cet effet, ils seront informés par écrit du lieu, date et heure de la réunion trois jours ouvrables au moins avant sa tenue.

La commission d'ouverture des plis annonce, les noms des participants lors de l'ouverture des plis techniques et lors de l'ouverture des plis financiers, les montants des offres ainsi que les rabais consentis. Les présents ne sont pas autorisés a intervenir dans le déroulement des travaux de la commission.

Art. 70 (nouveau) - La commission d'ouverture des plis dresse un procès-verbal d'ouverture des plis techniques et un procès-verbal d'ouverture des plis financiers qui doivent titre signés par tous les membres présents séance tenante .

Le procès-verbal d'ouverture des plis techniques doit préciser notamment les données suivantes :

- les numéros d'ordre attribués aux plis conform6ment aux dispositions de l'article 64 ainsi que leur date d'arrivée et les noms des participants,

- les documents exigés et accompagnant les offres,

- les documents exigés et non présentés avec les offres ou dont la validité a expiré,

- les offres irrecevables et les motifs de leur rejet,

- les débats des membres de la commission d'ouverture des plis et les réserves, le cas échéant,

- le délai accordé pour compléter les documents manquants et les signatures exigées des cahiers des charges, le cas échéant.

Le procès-verbal d'ouverture des plis financiers doit mentionner notamment la liste des offres rejetées par la commission de dépouillement pour non-conformité à l'objet du marché ou aux conditions des cahiers des charges, ou celles dont les plis techniques ont comporté des indications sur les prix ou le montant de l'offre financière et celles éliminées pour des motifs techniques.

Le procès-verbal doit indiquer la liste des offres acceptées leurs montants ainsi que toute autre donnée financière et notamment les rabais consentis.

Ces documents doivent titre paraphés par tous les membres présents de la commission.

Art. 72 (nouveau) - Les commandes objet de marchés, sont classées comme suit :

- les commandes courantes qui n'exigent que la conformité de l'offre aux cahiers des charges. Ceux-ci peuvent comporter, outre les conditions de participation relatives aux garanties indiquées aux présent décret auxquelles les soumissionnaires sont appelés à se conformer, des spécifications, des normes et des conditions techniques à définir d'une manière précise,

- les commandes complexes portant sur la fourniture d'équipements importants et techniquement complexes ou d'une technologie qui évolue rapidement ou portant sur la réalisation de travaux ou des études spécifiques.

Dans ce cas, les cahiers des charges doivent indiquer avec précision outre, les conditions de participation, les spécifications et les normes signalées au premier paragraphe du présent article, la méthodologie qui détermine les plus-values techniques supplémentaires pouvant titre pris en considération.

Sont considérées commandes courantes au sens du présent article, les commandes dont les cahiers des charges ne mentionnent pas expressément leur caractère complexe.

Art. 73 (nouveau) - La commission de dépouillement procède dans une première étape aussi bien pour les commandes courantes que pour les commandes complexes à l'élimination des offres non conformes à l'objet du marché ou aux garanties prévues par le présent décret ou celles qui ne répondent pas aux caractéristiques, normes ou conditions mentionnées dans les cahiers des charges.

Cette commission procède dans une seconde étape à l'analyse des offres restantes et propose celle qu'elle juge la plus intéressante conformément à la classification des commandes prévue a l'article 72 (nouveau) et en tenant compte des dispositions des articles 74 et 75 (nouveau) du présent décret.

Art. 75 (nouveau) - Pour les commandes complexes, la commission de dépouillement établit dans une première étape le classement des offres qui répondent aux conditions techniques minimales par l'attribution de bonification au titre des plus-values techniques conformément à une méthodologie annoncée dans les cahiers des charges, et ce, afin de permettre dans une deuxième étape l'attribution du marché au soumissionnaire ayant présenté l'offre la mieux ­disante au plan technico- financier.

Lorsque l'offre la mieux-disante est sup6rieure à l'offre la moins-disante, la commission de dépouillement doit justifier le cout supplémentaire au vu des plus-values techniques et procéder à une analyse approfondie des prix afin de s'assurer de leur caractère acceptable.

La commission des marchés compétente émet obligatoirement son avis au sujet de ces justifications.

Art. 80 (nouveau) - La commission de dépouillement n'est pas habilitée à négocier les prix.

Cependant la commission des marchés compétente peut autoriser la négociation des prix a la baisse, dans le cas ou il s'avère que l'offre financière jugée la plus intéressante est globalement acceptable mais comporte certains prix excessifs.

Art. 81 (nouveau) - Dans le cas ou plusieurs offres jugées les plus intéressantes sont tenues pour équivalentes, tous éléments considérés, et après avis de la commission des marchés compétente, l'acheteur public peut demander aux candidats de présenter de nouvelles offres financières.

La consultation doit être faite par écrit suivant la procédure décrite aux articles 64 et 65 du présent décret.

Art. 93 (nouveau) - La commission interne des marchés de l'entreprise est composée des membres suivants :

- le président directeur général ou le président du directoire de l'entreprise concernée : président,

- deux administrateurs désignés par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance : membres,

- le contrôleur d'Etat : membre.

En cas, d'empêchement de l'un des deux administrateurs sus-indiqués, celui-ci peut, par écrit, déléguer ses pouvoirs à un autre membre du conseil d'administration ou du conseil de surveillance dans la limite de trois fois au cours de la même année.

Au cas où l'un des deux administrateurs recourt a cette procédure plus de trois fois au cours de la même année, le président directeur général ou le président du directoire doit informer le conseil d'administration ou le conseil de surveillance qui peut décider son remplacement.

La commission interne des marchés de l'entreprise comprend en outre :

- un représentant du ministre chargé de l'équipement, de l'habitat et de l'aménagement du territoire pour les marchés de travaux dont l'estimation est supérieure à un million de (1.000.000) dinars,

- un représentant du ministre chargé des technologies de la communication pour les marchés relatifs à l'acquisition d'équipements ou matériels ou services informatiques dont l'estimation est supérieure à deux cent mille dinars (200.000 dinars ),

- un représentant du ministère de tutelle sectorielle de l'entreprise pour les marchés de fournitures de biens et matériels dont l'estimation est supérieure à un million de dinars (1.000.000 dinars) ou pour les marchés d'études dont l'estimation est supérieure à cent mille dinars (100.000 dinars).

Art. 99 (nouveau) - Les seuils de compétence des commissions des marchés sont déterminés comme suit:

- Pour les marches à conclure par l'Etat, les collectivités locales, les établissements publics et les établissements publics à caractère non administratif

Objet	Commission locale des marches	Commission régionale des marches	Commission départementale des marches	Commission supérieure des marches
Travaux	Jusqu'à 1 million de dinars	* Jusqu'à 3 millions de dinars * Jusqu'à 5 millions de dinars pour les projets à caractère régional	Jusqu'à 5 millions de dinars	Supérieur à 5 millions de dinars
Fournitures de biens et services	Jusqu'à 200 mille de dinars	Jusqu'à 500 mille de dinars	Jusqu'à 2 millions de dinars	Supérieur à 2 millions de dinars
Etudes	Jusqu'à 25 mille de dinars	Jusqu'à 100 mille de dinars	Jusqu'à 200 mille de dinars	Supérieur à 200 mille de dinars
Matériels, équipements et services informatiques	Jusqu'à 50 mille de dinars	Jusqu'à 200 mille de dinars	Jusqu'à 500 mille de dinars	Supérieur à 500 mille de dinars
Avants-mètres estimations de travaux en régie	Jusqu'à 1 million de dinars	Jusqu'à 3 millions de dinars	Jusqu'à 5 millions de dinars	Supérieur à 5 millions de dinars

- Pour les marches à conclure par les entreprises publiques

Objet	Commission des marches de l'entreprise publique	Commission supérieure des marchés
Travaux	Jusqu'à 5 millions de dinars	Supérieur à 5 millions de dinars
Fournitures de biens et de services	Jusqu'à 5 millions de dinars	Supérieur à 5 millions de dinars
Etudes	Jusqu'à 200 mille de dinars	Supérieur à 200 mille de dinars
Matériels, équipements et services informatiques	Jusqu' 500 mille de dinars	Supérieur à 500 mille de dinars

Art.110 (nouveau) - Le changement de sous-traitant doit être préalablement agréé par écrit par l'acheteur public.

Lorsque l'appréciation d'un sous-traitant a été prise en considération dans le choix du titulaire, l'acheteur public ne petit agréer le changement de ce sous-traitant qu'après avis de la commission des marchés compétente.

Dans ce cas, les sous-traitants doivent répondre aux références et garanties professionnelles citées dans le marché et requises par la spécificité des parties de la commande objet de la sous-traitance.

Dans tous les cas, le titulaire du marché demeure personnellement responsable de la réalisation des prestations objet du marché y compris celles exécutées par ses sous-traitants.

Art. 112 (nouveau) - Les cahiers des charges prévoient les pénalités pour retard et le cas échéant les sanctions financières imputables au titulaire du marché et déterminent les modalités de leur application.

Le montant des pénalités pour retard ne peut pas dépasser cinq pour cent (5%) du montant définitif du marché tant qu'il n'y est pas dérogé par les cahiers des charges.

Ces pénalités et sanctions s'appliquent sans mise en demeure préalable ou engagement de toute autre procédure et sans préjudice pour l'acheteur publie de toute autre demande en dédommagement pour retard ou pour inobservation des autres obligations contractuelles.

Ces pénalités et sanctions financières sont applicables en cas de retard d'exécution ou de non-respect des obligations contractuelles relatives à l'affectation des moyens humains et matériels nécessaires à l'exécution du marché.

Art. 117 (nouveau) - L'acheteur public ne peut consentir des avances au titulaire du marché que si les conditions suivantes sont réunies :

- le délai d'exécution du marché doit être supérieur à trois mois,

- le titulaire du marché est tenu de présenter une demande expresse pour le bénéfice de l'avance,

- le titulaire du marché est tenu de présenter, préalablement à l'octroi de l'avance une caution personnelle et solidaire approuvée par le ministre chargé des finances pour garantir le remboursement de la totalité du montant de 1'avance à la première demande de l'acheteur public.

Art. 122 (nouveau) - Les cahiers des charges doivent fixer la procédure de règlement des litiges et indiquer les évènements ouvrant droit é la résiliation du contrat du marché au profit de l'une ou l'autre des parties.

A défaut de stipulations dans les cahiers des charges, la résiliation est prononcée de plein droit en cas de décès ou de faillite du titulaire du marché. Toutefois, l'acheteur public peut accepter, le cas échéant, des offres qui peuvent être faites par les héritiers, les créanciers ou le liquidateur pour la continuation du marché.

La résiliation peut également titre prononcée au cas où le titulaire d'un marché n'a pas rempli ses obligations. Dans ce cas, l'acheteur public le met en demeure, par lettre recommandée, d'y satisfaire dans un délai déterminé qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date de mise en demeure.

Passé ce délai, l'acheteur public pourra résilier purement et simplement le marché ou faire exécuter les prestations, objet de ce marché, suivant le procédé qu'il jugerait utile aux frais du titulaire du marché.

L'acheteur public peut résilier le marché s'il a été établi que le titulaire du marché a failli à l'engagement, objet de la déclaration, de ne pas faire par lui-même ou par personne interposée, des promesses, des dons ou des présents en vue d'influer sur les différentes procédures de conclusion d'un marché et des étapes de son exécution.

Art. 141 (nouveau) - Les marchés régis par le présent chapitre sont conclus dans le cadre d'un programme d'achat préalablement approuvé par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance de l'entreprise.

Lorsque le montant de l'achat atteint le seuil de compétence de la commission supérieure des marchés, les dossiers y afférents sont soumis a posteriori à l'avis de celle-ci dans un délai n'excédant pas quinze jours a compter de la date de la décision de la commission des marchés de l'entreprise, accompagné d'un rapport établi par cette dernière explicitant les méthodes et procédures adoptées ainsi que le choix arrêté.

Les avis de la commission supérieure des marchés sont communiqués au conseil d'administration ou au conseil de surveillance de l'entreprise publique concernée et au ministère de tutelle.

Art. 2 - Est ajouté à l'article 92 un troisième paragraphe et les articles 117- deuxièmement, 117- troisièmement, 117- quatrièmement, 117- cinquièmement, 117- sixièmement, 117- septièmement, 117- huitièmement et 117- neuvièmement du décret n° 2002-3158 du 17 décembre 2002 portant organisation des marchés publics :

Art. 92 (troisième paragraphe nouveau) - « La commission des marchés de la commune de Tunis, pour les marchés conclus à son profit, exerce les mêmes attributions et dans les mêmes limites que la commission départementale des matchés ».

Art. 117 (deuxièmement) - L'acheteur public peut prévoir dans le cahier des charges un taux d'avance dans la limite de :

- 10% du montant des travaux prévus. Toutefois, lorsque le délai d'exécution est supérieur à un an, le taux de l'avance est fixé a 10% du montant des travaux dont l'exécution est prévue pendant les douze premiers mois,

- 10% du montant des équipements.

- 10% du montant payable en dinars pour les marché d'études a l'exception de ceux se rapportant aux études dans le domaine de l'informatique et des technologies de la communication prévus dans l'article 117 - troisièmement.

La commission de marchés émet obligatoirement son avis sur le taux de l'avance à consentir selon l'importance du marché.

Art. 117 (troisièmement) - Est obligatoirement consentie aux titulaires des marchés dans le domaine de l'informatique et des technologies de la communication une avance dont les taux sont les suivants :

- 20% du montant payable en dinars pour les marchés d'études.

- 20% du montant payable en dinars pour les marchés se rapportant à l'industrie et au développement du contenu.

- 10% du montant payable en dinars pour les marchés se rapportant aux services concernés par le secteur et 5% du montant payable en devises.

Art. 117 (quatrièmement) - Dans le cas où le cahier des charges ne prévoit un taux plus élevé, il est obligatoirement consenti au titulaire du marché, sur sa demande, une avance au taux de 5% du montant initial du marché plafonnée à 100.000 dinars.

Cette avance ne peut être cumulée avec les avances prévues aux articles 117 deuxièmement et 117 troisièmement.

Art. 117 (cinquièmement) - Le titulaire d'un marché peut obtenir des acomptes si les conditions suivantes sont réunies :

1- le délai d'exécution du marché doit être supérieur a trois mois,

2- le marché doit avoir reçu un commencement d'exécution tel que défini par le cahier des charges ou par le contrat du marché,

3- s'il s'agit d'un marché de fourniture de biens, les dits biens doivent avoir été individualisés et leur propriété transférée à l'acheteur public.

Art. 117 (sixièmement) - Les acomptes à servir au titre de marchés peuvent titre d'égale valeur au montant total des droits constatés relatifs aux prestations exécutées.

Toutefois, les acomptes versés au titre des approvisionnements pour l'exécution des travaux objet du marché ne peuvent excéder 80% de la valeur de ces approvisionnements. Les cahiers des charges prévoient les modalités de la constatation et de la conservation de ces approvisionnements qui seront affectés à la réalisation du marché.

Art. 117 (septièmement) - Si le marché est à prix forfaitaire, les cahiers des charges peuvent prévoir le versement d'acomptes en fonction des phases d'exécution et fixer le montant de chaque acompte sous forme de pourcentage du montant initial du marché.

La détermination de ce pourcentage tiendra compte de la valeur de chaque phase de réalisation.

Art. 117 (huitièmement) - Sauf stipulations contraires du cahier des charges, les montants dus au titre de l'avance sont remboursés par déduction, selon le même taux d'avance, sur les sommes dues a titre d'acomptes ou de paiement pour solde.

L'acheteur public donne mainlevée du cautionnement afférent à l'avance proportionnellement aux montants remboursés au titre de cette avance.

Art. 117 (neuvièmement) - Sont déduits, le cas échéant des acomptes ou du compte pour solde, la part des avances et retenues de garantie ou autres garanties prévues par les articles 51 et 61 du présent décret.

Art. 3 - Le Premier ministre, les ministres et secrétaires d'Etat sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret qui sera publié au Journal Officiel de la République Tunisienne.

Tunis, le 4 aout 2003.